En el interés por resolver la interrogante si es que los casos de Enriquecimiento Indebido son o no materia arbitrable en contratación pública, leía los comentarios del Ingeniero Daniel Rojas expresados en su blog, quien al parecer, preocupado por este tema, citaba la Opinión del OSCE Nro. 059-2009/DTN que en verdad si bien no responde a la interrogante del Ingeniero Rojas, sin embargo, y no podía ser de otro modo, reconoce que en virtud del Enriquecimiento Indebido "...era arreglado a derecho reconocer que la Entidad reconociera a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado sin incluir la utilidad por no existir título válido, sin perjuicio de la determinación de responsabilidades del funcionario o funcionarios involucrados en la contratación irregular..."
La verdad no conozco ningún caso en el que el titular de la Entidad o el funcionario que tenga las facultades de representación suficiente, aunque se demuestre que el trabajo ha sido realizado en los términos expuestos en el párrafo precedente, decida reconocer el costo de algo ejecutado sin la autorización correspondiente. Prima en este supuesto siempre el temor de involucrarse en la responsabilidad que se determinaría por haberse propiciado dicha situación. Temor, que a mi entender es infundado por cuanto una gestión eficiente exige en el caso descrito que en la solución del problema siempre exista un criterio de economía, eficiencia y ello se materializaría evitando los costos que demandarían responder las acciones legales que se inicien a través del proceso arbitral o judicial que decida iniciar quien alega encontrarse en este caso, cuando la autoridad previamente ha comprobado que el reclamo se encuentra probado en cuanto a que los trabajos se realizaron. Aunque debo reconocer que determinar el monto por enriquecimiento indebido que siempre es a título de indemnización es complejo, precisamente por las aspiraciones que generalmente evidencian los contratistas, sin embargo, esta debe ser la regla con que se inicie tratar de solucionar problemas de esta naturaleza.
Ahora bien, como responder a la interrogante de que si es posible arbitrar o no las pretensiones de enriquecimiento indebido en contratación pública, teniendo en cuenta incluso que en el ámbito del Poder Judicial, cuanto en esta sede se ha discutido sobre este asunto, no existe un criterio uniforme que ayude a resolver este dilema, así la Sentencia en Casación Nro. 825-2006 del 15 de diciembre del año 2006 admite tal posibilidad, sin embargo la Sentencia en Casación Nro. 500-2007 de fecha 13 de junio del año 2007, la niega. Téngase presente que ambas sentencias han sido expedidas por la Corte Suprema.
En mi apreciación y ciñéndonos exclusivamente al tenor de la cláusula arbitral tipo que según el Artículo 216º del Reglamento de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nro. 184-2008-EF, entra a regir en forma supletoria cuando no se ha establecido sobre tal aspecto en el contrato; si contemplaría que sea arbitrable por cuanto la norma señala que "Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento". Aunque por cierto está la posición que manifiesta su desacuerdo y que por el contrario interpreta que esta cláusula se refiere solo los problemas que surgen de lo estrictamente contratado.
Sin embargo y atendiendo a la naturaleza del arbitraje, salvo que en la cláusula arbitral que se pacte, se haya delimitado o excluido expresamente la posibilidad de que sea arbitrable los casos de enriquecimiento indebido, de la cláusula tipo reseñada se infiere que cuando se hace referencia a "...todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del contrato..." si reconoce que se pueda arbitrar en contratación pública las pretensiones de enriquecimiento indebido.
Reiteramos que este tema no es pacífico y que el OSCE contribuiría sin lugar a dudas a zanjar este dilema de decidirse a actuar al respecto.
Para terminar quiero mencionar que estas líneas se deben tomar como una breve reflexión del título sugerido, por lo que el tema no se agota con lo desarrollado, aguardando se inicie un intercambio de pareceres al respecto.
